TRAITE ENTRE LA RDC ET LA REPUBLIQUE SUD AFRICAINE SUR INGA

TRAITE ENTRE LA RDC ET LA REPUBLIQUE SUD AFRICAINE SUR INGA.

INTRODUCTION

Conformément aux articles 213 al 1 et 214 al 1 de la constitution du 18 février 2006 telle que révisée à ce jour, le Président de la République Démocratique du Congo, (RDC), a promulgué le 21 Novembre 2014 la loi n° 14/026 autorisant la ratification par la RDC du traité relatif au projet hydroélectrique Grand Inga entre la République Sud-Africaine (RSA) et elle, (« Traité Inga » ou « Traité »).

1. OBJET DU TRAITE

Le Projet Inga vise à construire un complexe hydroélectrique sur le fleuve Congo, sur le site dénommé Site d’Inga dont les installations sont situées dans l’ouest de la RDC, à 150 km de l’embouchure du fleuve Congo et à 225 km au sud-ouest de Kinshasa. Les chutes d’Inga forment une série des rapides et des chutes qui font descendre le fleuve Congo de 96 m de dénivelé.

Le Projet Inga, dans tout son complexe hydroélectrique, devrait permettre d’atteindre une production de plus de 41.000 MW. Autrement, il vise de produire et de vendre de l’électricité et de construire des lignes de transmission pour le transfert de l’électricité tel que déterminé à chaque phase du projet[1].

Visant la transformation rapide par phases du potentiel d’Inga en énergie utile, le Traité Inga a pour objets de : (i) affirmer l’engagement commun des parties dans le projet, (ii) mettre en place des structures fonctionnelles nécessaires pour mettre en œuvre le traité, (iii) permettre aux parties d’échanger des engagements concernant le projet et (iv) développer un cadre favorable pour faciliter la mise en œuvre du Projet Inga.

Le Projet Inga consacre notamment (i) la reconnaissance de la propriété et de la souveraineté de la RDC sur le site d’Inga, un patrimoine du peuple Congolais, (ii) le leadership de la RDC dans le processus de promotion, développement et de la mise en œuvre du projet à travers une agence nationale, la reconnaissance du caractère régional et intégrateur du projet, la RDC pouvant alimenter tout pays demandeur d’énergie d’Inga après satisfaction de ses propres besoins et (iv) la garantie d’un débouché fiable et solvable pour l’énergie à générer par le projet, facilitant sa bancabilité.

Il ressort de ce traité que la partie RDC s’engage à prendre des mesures raisonnables pour (i) acheter 2.300 MW d’énergie produite par la phase I Inga 3 Basse Chute à des conditions, en ce compris les tarifs qui seront convenus par les entités concernées, (ii) créer une agence nationale, seule autorité compétente pour la promotion, le développement et la mise en œuvre du projet et (iii) adopter les lois et règlements régissant le projet que la RDC pourra juger nécessaires.

De son côté, la RSA s’engage à prendre des mesures raisonnables pour (i) acheter 2.500 MW d’énergie ce qui représente 20% produite par la phase 1 d’Inga 3 Basse Chute à des conditions qui seront convenues par des entités concernées , (ii) initier la négociation d’un contrat d’achat d’électricité pour l’achat de 2500 MW d’énergie produite par la phase I Inga 3 Basse Chute dès que raisonnablement possible.

En outre, le traité institue dans le chef des parties les obligations communes consistant à prendre des mesures raisonnables pour (i) conclure un protocole relatif à l’exploitation de l’interconnexion si nécessaire, (ii) autoriser l’accès à la résidence des ressortissants de l’autre partie impliquée dans le projet si nécessaire, et (iii) prendre toute autre mesure nécessaire pour faciliter les objectifs du projet.

1. INSTITUTIONS CREES PAR LE TRAITE

Pour permettre le suivi et la réalisation du Projet Inga tout au long de son exécution, le Traité a institué la mise en place des structures notamment : l’Agence Nationale (II.1), la Commission Ministérielle Conjointe (« CMC ») (II.2) et la Commission Technique Permanente Conjointe (CTPC) (II.3).

II.1. Agence Nationale

L’Agence Nationale sera créée à l’initiative et sous la responsabilité du Gouvernement de la RDC en conformité avec sa constitution et ses lois.

Seul organe compétent pour la promotion, le développement et la mise en œuvre du projet, les compétences de l’Agence Nationale comprendront sans limitation (i) la détermination du cadre du projet, (ii) le lancement de chaque phase du projet, (iii) la sélection des partenaires privés (iv) et l’octroi et la gestion des concessions en portant une considération appropriée aux recommandations de la Commission Ministérielle Conjointe(« CMC ») et de la Commission Technique Permanente Conjointe (« CTPC »).

Les compétences ci-dessus attribuées à l’Agence Nationale seront dévolues et exercées par le ministère congolais en charge de l’électricité (Ministère de l’Energie et des Ressources Hydrauliques) ou par tout organe gouvernemental désigné par ce dernier jusqu’à l’effectivité de la création de ladite Agence.

II.2. Commission Ministérielle Conjointe

La CMC est instituée par le Traité et à pour tâche de s’assurer que le projet est mis en œuvre conformément aux dispositions du traité (ii) et examiner les rapports et sujets venant de la CTPC.

La CMC est composée des Ministres en charge de l’Electricité de chaque Etat et de tout autre ministre dont la présence serait jugé nécessaire. Elle se réunit au moins deux fois par an et prend des décisions par consensus.

II.3. Commission Technique Permanente Conjointe

La Commission Technique Permanente Conjointe, (« CTPC »), agit comme organe technique en vue de faciliter la mise en œuvre du Traité Inga. Elle est constituée des représentants désignés par chacune des parties ainsi que d’un suppléant pour chaque représentant désigné dont les identités sont communiquées entre les parties dans les trois mois qui suivent l’entrée en vigueur du Traité Inga. Les représentants et les suppléants désignés sont remplaçables ou révocables par la partie désignante à tout moment moyennant notification à l’autre partie sous réserve que la révocation ou le remplacement prenne effet un mois après la notification.

La CTPC exécutera ses prestations, pour la Phase I du Projet, à compter de l’entrée en vigueur du Traité Inga jusqu’à la mise en service opérationnel de ladite phase. Elle réalisera ses autres prestations, en ce qui concerne les autres phases du Projet, à partir de la date à laquelle la RSA ou son entité désignée aura manifesté son intérêt d’achat par chacune des phases jusque (i) soit à la date de refus par la RSA de l’offre d’achat d’énergie produite par la phase en cause lui faite par la RDC, (ii) soit à la date de résiliation ou d’expiration du contrat d’achat d’électricité conclu par la RSA ou par un acheteur de la RSA par cette phase, ou (iii) soit à la date de mise en service opérationnel de cette phase.

Les prestations de la CMC cessent avec la réalisation d’une phase considérée du Projet. Elle peut reprendre ses activités pour une telle phase pour laquelle elle avait précédemment cessé d’agir, si les parties au Traité Inga reconnaissent la nécessité de traiter d’événements ou des circonstances exceptionnelles relatives à ladite phase.

Les prestations de la CMC consisteront à soumettre des recommandations à l’Agence relatives, entre autres, (i) aux termes des références des études de faisabilité, aux documents de projet et aux questions de structuration, à l’exception des études de faisabilité relatives à la Phase I qui ont été réalisées ou en cours de l’être, (ii) aux accords de financement, (iii) à la production, au transport et à la fourniture de l’énergie produite par le Projet.

Par ailleurs, la CMC servira de forum pour les sujets d’intérêt commun en lien avec le processus de développement d’une telle phase, relative notamment à la production, le transport et la fourniture à la RSA de l’énergie produite par la phase du projet concerné.

Pour le besoin de l’exercice de ces prestations, la CTPC fixe elle-même ses règlements intérieur lors de sa première réunion, lequel est soumis est soumis à la CMC pour approbation. Elle prend ses décisions à l’unanimité des délégations de chaque partie. En cas d’impasse, ou mieux lorsque les délégués des parties n’arrivent pas à trouver un accord sur tout sujet, la CTPC soumet la décision à la CMC

III. REALISATION DU PROJET INGA

Pour le besoin du Projet Inga, les parties ont convenu les principes devant gouverner le financement des phases du projet (III.1), l’achat et les prix de l’énergie sur les lignes de transport et interconnxion régionales ainsi que (III.2) les considérations d’ordre social et environnemental (III.3).

III.1. Financement du projet

Concernant le financement du projet, le Traité prévoit que les parties feront des efforts raisonnables pour faciliter la réalisation de la phase I du projet qui dépend de la revue de l’étude de faisabilité de sous le contrôle de l’Agence Nationale soit acceptable suivant les termes et conditions à convenir entre les parties. Pour les phases ultérieures du Projet Inga, les parties au traité feront les efforts raisonnables pour faciliter le financement dès lors que la RSA est impliquée dans la phase considérée.

Pour ce faire, la RSA par le biais de ses institutions financières ou des tiers facilitera la mobilisation des ressources financières.

Ce qui entraine comme conséquence que les tarifs sont convenus par les entités concernées en vue de couvrir l’ensemble des couts de retour sur investissement et les droits et redevances que pourraient imposer la RDC.

S’Agissant des lignes de transport et inter connecteur régional, le point de livraison de l’énergie achetée par l’acheteur RSA se situera à la frontière entre la RDC et la Zambie ([2]). La RSA mettre en place des mécanismes de transmission nécessaires pour permettre le transport de l’énergie achetée par elle depuis le pont de livraison jusqu’à la destination finale ([3]).La RDC quant à elle permettra le transport de l’énergie achetée par la RSA depuis le site Grand Inga jusqu’au point de livraison.

Dans le souci d’encourager le développement du secteur privé au niveau régional, d’autres entités sont aussi invitées à participer aux appels d’offres pour la fourniture des biens et services pour les besoins du projet.

En effet, le traité prévoit que les deux parties se conviennent de tel en sorte que l’exploitation du projet ne puisse nuire à la qualité de l’environnement et du bien-être des personnes et des communautés directement affectées par ce projet.

Dans l’hypothèse ou une partie est remplacée ou succédée par une autre, le traité prévoit que tout Etat qui le succèdera sera considéré comme partie au présent accord et sera lié par le traité. Elle ne créera des droits et obligations qu’envers les parties et n’aura d’effet dans aucune juridiction.

Enfin, le traité organise le mode de règlement des différends pouvant surgir à l’occasion de son interprétation et de son application, à savoir le règlement amiable à défaut duquel le différend devra être soumis à la demande de l’une des parties à un tribunal arbitral.

III.2. Vente et les prix de l’énergie

En matière d’achat de l’énergie produite par Projet Inga, les parties au Traité ont déjà convenu du droit de la RSA d’acheter 2.500 MW produits par la phase I Inga.

Pour ses autres phases, le volume de l’énergie à vendre à la RSA sera subordonné au droit prioritaire de la RDC de satisfaire d’abord ses besoins énergétiques internes. Pour ce faire, après la réalisation de chaque phase, la RDC offrira à la RSA l’achat d’au moins 20% de l’énergie qui sera produite sous réserve de négocier un volume additionnel d’énergie. Elle lancera une demande de manifestation d’intérêt à la RSA par écrit. En retour, en contrepartie, la RSA manifestera à son tour son intérêt d’acheter ou de négocier un volume additionnel d’énergie qui ne dépassera pas 30% de l’ensemble de l’énergie qui devra être produite par cette phase.

Dans ce cas, la RDC devra s’assurer que le développeur sélectionné de la phase en cause du Projet Inga fera une offre de vente par écrit à la RSA de l’énergie demandée, laquelle tiendra compte (i) des coûts de retour sur investissement et les droits de redevance que la RDC pourra imposer à cette phase et (ii) du prix de l’énergie qui pourrait être fournie par les projets alternatifs. Ces principes gouvernant la vente et l’achat de l’énergie fera l’objet de mécanismes et procédures appropriés définis dans un protocole séparé. L’offre de vente ainsi faite à la RSA devra faire apparaître la durée de la phase et les éléments nécessaires à l’appréciation raisonnable de l’offre.

Dans un délai de trois (3) mois après la réception de l’offre de la RDC ou de la Société du projet concerné, la RSA ou toute entité désignée par elle a le droit d’accepter ou de refuser pareille offre. La RSA devra dans un délai de 60 jours (2 mois) de l’acceptation de l’offre, effectuer un paiement sur un compte séquestre selon les termes convenus d’un montant de 10 millions de dollars américains aux termes financiers de 2013 à titre de garantie.

En revanche, en cas de refus de la RSA (en ce qu’elle n’aura pas répondu pendant les trois (3) mois) de l’offre lui faite, la RDC ou le développeur aura le droit de vendre à un tiers toute énergie demandée initialement prévu pour la RSA mais non pas dans les conditions plus favorables que celles proposées à la RSA.

Enfin, dans le souci d’encourager le développement du secteur privé au niveau régional, les parties au projet conviennent de faire des efforts raisonnables pour s’assurer que les entités établies dans la région du SADC sont invitées à participer aux appels d’offre pour la fourniture des biens et services du Projet et pour les besoins de tout mécanisme de transmission nécessaire pour la transmission de l’énergie produite par le Projet vers la RSA.

III.3. Lignes de transport et interconnexion régionale

Les parties au Traité Inga prévoient la construction, l’exploitation et la maintenance des lignes de transport associées au Projet Inga pour évacuer l’énergie produite vers le marché intérieur de la RDC et pour l’exportation à l’étranger, en particulier pour la connexion inter-régionale.

L’étude de faisabilité réalisée par AECOM-EDF prévoyait initialement une ligne de transport en continu vers l’Afrique du Sud depuis le site d’Inga jusqu’au site Witkop, mais la RSA a manifesté son intention qui consiste à réinjecter l’électricité dans le réseau de pool électrique de l’Afrique Australe (SAPP) depuis la Zambie.

S’agissant des lignes de transport et interconnexion régionale, le Traité énonce les principes devant gouverner la responsabilité de construction des lignes de transport et le transfert de la propriété de la manière suivante :

• a) La construction, d’exploitation et de maintenance de la ligne de livraison à la sous-station de Kolwezi de 4.800 MW d’électricité produit dans la première phase sera incluse dans le périmètre du Projet et sous la responsabilité de la société du Projet Inga (SPV).
• b) Dans l’hypothèse où ces lignes ne seront pas incluses dans le périmètre du Projet Inga, la responsabilité de sa construction, exploitation et maintenance reviendrait à la seule de la RDC et non de la RSA.
• c) La RSA sera entièrement responsable de la construction, de l’exploitation et de la maintenance d’une ligne de transmission d’environ 150 km reliant la sous-station de Kolwezi au point virtuel de livraison à la RSA, situé à la frontière entre la RDC et la Zambie, pour transmettre l’électricité exportée par le biais de la RSA elle-même ou de toute autre entité potentielle qu’elle aura désignée en faveur de laquelle la RDC devra octroyer une concession à des conditions acceptables. Dans l’hypothèse de non octroi d’une telle concession de la part de la RDC, l’obligation incombant à la RSA s’éteint et devra faire l’objet de renégociation entre les parties sans modifier le principe convenu en ce qui concerne le point de livraison de l’énergie dans le contrat d’achat d’électricité.
• d) Le point de livraison de l’énergie transportée, situé entre la frontière de la Zambie et la RDC à environ 150 km de la station de Kolwezi, est le lieu du transfert de la propriété et de risque de perte d’électricité de la société du Projet (SPV) à la RSA ou à toute autre entité potentielle désignée par elle comme partie contractuelle de la vente d’électricité. Il est à noter que la RDC transportera l’énergie jusqu’à la sous-station de Kolwezi sans transfert de propriété et de risque, tandis que la RSA ou l’entité désignée par elle assure la continuation du transport de cette sous-station de Kolwezi jusqu’au point de transfert de propriété et de risque.
• e) Pour établir des mesures de l’électricité devant servir de base au calcul des montants dûs aux termes du contrat d’achat d’électricité et pour convenir des formules adéquates de compensation des pertes d’énergie d’électricité subies de la sous-station de Kolwezi au point de livraison, un compteur approprié sera installé à la sous-station de Kolwezi.

III.4. Considérations d’ordre social et environnemental

Pour préserver le bien-être des personnes et des communautés directement affectées par le projet, les parties au Traité conviennent de faire une exploitation qui tienne compte des respects des normes environnementaux.

1. REGLEMENT DES CONFLITS

Le mode de règlement de différends qui pourront surgir à l’occasion d’interprétation et de l’application du traité, est la consultation ou la négociation entre parties. Si la demande de l’une des parties au Projet d’une telle négociation ou consultation n’aboutit pas dans le six (6) mois, le différent sera soumis à sa demande à un tribunal arbitral.

Le Tribunal Arbitral à son siège à Genève en Suisse, et la partie la plus diligente devra nommer dans le deux mois à compter de la réception de la demande d’arbitrage un arbitre. Un ressortissant d’un Etat tiers sera nommer président du Tribunal Arbitral, à défaut dans le 6 (six) mois, une des parties invitera le Président de la Cour Internationale de Justice à désigner tout autre arbitre lequel tranchera le différend sur base du Traité et des principes du droit international et la décision ainsi rendue s’imposera à toute les Parties chaque partie aura la charge de tous frais et autres couts occasionnés par l’arbitrage.

1. DUREE ET ENTREE EN VIGUEUR ET EFFET

Il est prévu que, ce traité restera en vigueur pendant une période initiale de dix (10) ans. A son expiration, la RSA devra acheter 2500 MW d’énergie produite par la Phase 1 Inga 3 . La RDC notifiera son intention de dénoncer le Traité par voie diplomatique à tout moment ce qui aura pour effet, qu’aucun Contrat d’Achat d’Electricité ne sera en vigueur.

Durant le délai de douze (12) à compter de la date à laquelle  la RDC aura effectuée la notification de sa renonciation au Traité, seules ses dispositions continueront à s’appliquer uniquement en ce qui concerne les droits acquis jusqu’à la cessation définitive de ces droits et obligations.

Le Traité entre en vigueur dans le (30) jours après réception de la dernière notification. Dès son entre en vigueur, le Protocole d’Accord conclu entre Parties sera résilié de plein droit.

Ce traité institue la possibilité qu’une de partie soit remplacée ou succédée par un ou plusieurs autres Etats. tout Etat qui le succèdera sera considéré comme partie au présent Traité et sera lié à compter de la date de remplacement ou de succession.

[1] Le Projet Inga comprend 7 phases à développer dimensionnées en puissance (Pmax) de manière indicative : Phase 1 – Inga 3, Basse Chute, 4755 MW ; Phase 2 – Inga 3, Haute Chute, 3030 MW ; Phase 3 – Inga 4, environ 4200 MW ; Phase 4 – Inga 5, environ 6970 MW ; Phase 5 – Inga 6, environ 6680 MW ; Phase 6 – Inga 7, environ 6700 MW ; Phase 7 – Inga 8, environ 6740 MW.

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